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    預付式消費卡的法律風險及海外預付卡消費考察

    添加時間:2014-12-08 20:09


      一、預付式消費概述。

     。 一) 預付式消費的概念及內涵。

      預付式消費是指以優惠的折扣吸引不特定消費者購買卡、券并預存入一定資金后購買商品或服務的消費模式。預付式消費不僅是一種消費形式,同時也成為了商家的一種經營模式。近年來它伴隨著第三產業的發展已迅速地以會員卡、充值卡、優惠卡、消費券、提貨券、抵扣券等形式,向各個消費領域拓展,廣泛存在于公用企業、商業零售業和服務行業。預付式消費卡大致可以分為兩類,一類是由商業企業發行,只能在本企業或同品牌的連鎖企業購買商品和服務的單用途預付卡;一類是由專營發卡機構發行的可跨地區、跨行業、跨法人使用的多用途預付卡,也稱為綜合性預付式消費卡。

     。 二) 預付式消費存在的合理性。

      1. 對于商家而言,出于營銷目的商家通過預付卡給予消費者較低折扣的形式給予優惠,可以在同類競爭者中憑借價格優勢吸引更多顧客。同時商家以 VIP 卡的名義發行預付式消費卡迎合高端客戶的需求,此時預付卡不僅具有價格優惠的優勢,更成為了一些顧客身份、地位的象征。此外,采取預存資金的方式消費實際上提升了消費者的“忠誠度”,商家可以借此鎖定穩定的顧客群以擴大銷售額。

      2. 對于消費者而言,預付式消費可以滿足其對交易的便利快捷和優惠之需求。消費者能以更低廉的價格購買同質同量的商品或服務,并且如今多數的預付卡都是不記名卡,便于轉讓和作為禮物贈送。

      3. 對于政府而言,預付式消費的流行不僅可以滿足經濟發展對新型交易的需求,也是拉動內需促進商業繁榮的有力手段。

      二、預付式消費卡引發的法律風險剖析。

      隨著預付式消費的規模日漸擴大,各種問題漸漸浮現。法律監管的缺失是引發預付式消費卡現實問題的主要因素。法律風險突出反映在發行與使用兩大環節。

     。 一) 發行環節產生的法律風險。

      1. 挪用資金風險。

      發卡企業通過發行預付卡吸收大量資金并不需要付出相應對價。換而言之,這種籌集資金的方式類似于“零息貸款”.而這些巨額沉淀資金大多并不如企業所聲稱的那樣都存放在銀行專有賬戶,恰恰相反,企業往往利用這筆資金進行各種投資,甚至有時是用于高風險的投機套利。實際上,挪用沉淀資金是將風險強制性轉移到消費者處,當投資失敗造成沉淀資金損失后,其自由資金完全不足以支付購卡方或持卡人的損失。而在此類情形下,由于缺乏相應的事前監督和事中事后的規制,企業挪用沉淀資金的行為大多游離于金融監管體系之外,擾亂了金融秩序并給消費者帶來巨大的信用風險。

      2. 滋生腐敗風險。

      消費卡的不記名特性使得預付式消費卡在中國特色背景下發展成為一種背離其應然用途的貪腐新工具。從國家七部委聯合發布的《關于規范商業預付卡管理意見》中明確指出“收卡受賄”是當前購物卡市場存在的五大問題之一。近年來,受賄案件中涉及的以預付卡為受賄標的的案件比例正逐年上升,有八至九成的受賄案的被告人曾經收受過各種形式的預付卡,甚至有些被告的貪污標的都是預付卡。由于預付卡不記名,且往往不入賬也不開細目發票,使其具有相當的隱秘性,為腐敗的滋生提供溫床。除此以外,預付卡作為賄賂官員的“禮品”并不像現金賄賂那么直接,符合當今社會官員的遮羞心理。無形之中預付卡成為誘惑官員走向不法之路的陷阱之一。

      3. 稅收流失風險。

      企業購入預付卡主要用于員工福利的發放或是商務饋贈。多數情況下企業是將購卡行為開成辦公用品、會議費等名目計入成本費用,而不在福利費和業務招待費中核算,以達到沖抵利潤收入制目的。此外,購卡企業往往在購卡時開具發票,而不是真正接受商品或服務時,這實際上違反了《營業稅暫行條例》第 19 條對于納稅義務發生時間的規定,造成了稅收管理的混亂。

     。 二) 使用環節產生的法律風險。

      1. 不公平格式條款。

      在預付式消費中存在許多格式條款,“本卡一經售出,余額不退”、“本卡遺失不補”、“本店享有最終解釋權”、“本卡過期不退”等“霸王條款”.“本店享有最終解釋權”條款為例,商家本身負有對消費卡功能、期限、積分、遺失等情況的告知義務,而不是將此條款作為出現問題后推卸責任的借口,F實中大量的商家依其單方面規定的“格式條款”侵犯消費者權利,消費者往往因為缺乏法律專業知識或因維權成本較高,而不愿通過法律途徑維護自身合法權益。

      2. 商家倒閉,消費者維權無門。

      消費者購買預付卡后時常遭遇商家人去樓空的維權困境。比如上海的“韓影宮”事件,上海韓影宮美容有限公司的 31 家門店突然關閉,購買了數萬元預付卡的消費者不能正常使用且無法退卡。諸如此類的因門店關門而引發的消費糾紛屢見不鮮。上述事例表明,在消費者預付資金購買預付卡時,商家倒閉的風險已經從商家轉移到消費者身上,消費者的預支財產隨時出于被侵害的危險之中。

      3. 消費者公平交易權受到侵害。

      許多商家為了吸引顧客購買預付式消費卡,刻意抬高不辦卡的消費價格并進一步增加購買消費卡后的折扣,使得不辦卡和辦卡的消費價格之間差別懸殊。根據公平交易權的具體內容,消費者有權獲得定價合理的商品或服務。商品的價格應當根據商品的成本與合理的利潤決定,而不能因為預付卡的緣故偏離實際價格太遠。另一方面,商家往往對預付卡的使用做出不合理的限制。比如限制消費金額、限制消費地點、限制消費范圍和限制消費時間,這也變相侵害了消費者的公平交易權。

      三、預付式消費的境外考察及啟示。

     。 一) 境外經驗借鑒。

      1. 日本。

      日本對于預付卡的應用起步較早,使用廣泛。其頒布的《預付式證票規制法》及其出臺的施行規則、施行令、保證金規則共同構成了預付式消費卡的法律規制體系。該體系中的申報登記制度、保證金供托制度以及地位繼承制度對我國均有較大的借鑒意義。

     。 1) 申報登記制度。日本對于單用途消費卡在發行主體方面并不做過多限制,自然人或法人均可; 在申報的內容方面,規定申報主體須在規定時間內就余額向行政部門進行申報,而當申報主體的主要相關信息發生變動時,則必須立即向其主管部門報告。但對多用途預付卡的發行實行登記制度,對發行人主體資格進行嚴格限制,要求其必須是具有一定信用度和經營實力的法人。日本的監管模式較為嚴格,主要是采取以各級政府機關主導,自律組織為輔的方式。

     。 2) 保證金供托制度。其目的是擔保持有預付式證票的人的債權實現。日本法律規定,在基準日時未使用余額超過一定數額,則必須在兩個月內上交其中二分之一作為發行保證金,且必須向主管部門報告,并交由距離其主營業場所最近的“供托所”保管。預付式證票的持票人就該證券所代表的債權,對發行人提存的保證金享有優先受償權。此外,法律允許票據發行人與第三人訂立保證契約,約定在必要時候由第三人代發行人交付有關保證金,但具有保證人資格的僅限于保險公司、銀行等具有保證力與信用度的機關。

     。 3) 地位繼承制度。指在涉及發行人合并、分立、自然人繼承,抑或業務的概括轉讓之時,繼承預付證票發行者的地位。原發行人的一切義務,如申報登記、保證金支付、兌現預付式證票、接受監督等都由繼受人承受。其目的在于避免發卡主體變更時,導致的其所發行的證票得不到兌現的情形,也有利于避免發行預付式消費證票的法人借合并或分立逃避兌現承諾及清償證票所代表的債權,這對于保護證票持有人的合法權益有重要意義。

      2. 我國臺灣地區。

      我國臺灣地區將預付卡、券等統稱為禮券。臺灣地區在 2007 年開始實施由經濟部頒布《零售業等商品( 服務) 禮券定性化契約應記載及不得記載事項》的公告。該公告將零售業和服務業細分為 18 類不同行業,并明確了對應的 9 類行政主管部門。此公告中的以下兩部分具有參考意義:

     。 1) 明確了禮券上應當記載事項和不得記載的事項。應當記載事項包括發行人名稱、地址、統一編號及負責人姓名; 禮券之面額或使用之項目、次數消費爭議處理申訴( 客服) 專線; 以及發行人的保證責任等等。并明確規定不得記載使用期限; 不得記載“未使用完之禮券余額不得消費”; 不得記載對于使用地點、范圍等的使用限制; 不得記載發行人片面解約之條款等等。以上兩方面實質上是對禮券相關雙方( 商家與消費者) 之間訂立的服務消費合同( 一般為格式合同) 的內容進行規范,以避免發售商家以格式條款的形式損害消費者的合法利益,最大程度上保護了消費者權益。

     。 2) 履約保證制度。根據公告的規定,發售禮券的主體,應當向相關金融機構提供履約保證,也可將須收取的金額,存入信托專用賬戶。

     。 二) 對我國預付式消費制度建設的啟示。

      通過對各國(地區)的制度考察中可以看出,日本和臺灣地區在規范預付式票證發售、履約保證等方面,采取的是類型化契約模式,立法具體明確,可操作性強,對預付式消費中固有的單方面風險進行了有效規制,既避免了預付卡無序發行的負面效應,有利于預付式消費的進一步發展,又強調對消費者合法權益的保護。

      相比而言,我國內地目前沒有專門針對預付式證票發售及監管的法律法規。由于我國法律法規對預付式消費的事前監管、事中控制和事后規范的缺失,發生相關消費爭議時,只能參照《合同法》、《消費者權益保護法》及相關行政法律法規等一般性的規定適用,并沒有專門的實施細則對糾紛進行規制和處理,其結果是消費者的合法權益常常受到侵害。因而筆者建議充分利用行政機關、行業協會和社會大眾的力量,通過制訂具體明確的法律法規,完善的監管機制和相關責任體系,結合行業自律和社會監督進行有效規范、引導和治理,以有效防范預付式消費的各種風險。

      四、完善我國預付式消費風險防范制度的對策。

      鑒于預付式消費卡存在的合理性與其帶來的法律風險,正確的做法是在完全取締與放任其自由發展之間尋求平衡,構建合理有效的風險防范機制,引導預付式消費市場健康發展。

     。 一) 完善相關法律制度建設。

      在我國現有法律體系中,涉及預付式消費卡規制的主要是《合同法》、《消費者權益保護法》中原則性的規定,缺少針對性且專業細化的法律條文。除此之外僅有中國人民銀行頒布的《非金融機構支付服務管理辦法》( 以下簡稱《管理辦法》) 以及國家七部委轉發的《關于規范商業預付卡管理的意見》,它們屬于部門規章,效力層級低,而且《管理辦法》明確排除了商家自己發行的單用途預付式消費卡,涉及范圍過于狹窄,并沒有充分考慮我國的實際情況。此外,行政部門對此種新型消費的監管處于真空狀態。在這種情況下,消費者承擔著巨大的風險,幾乎處于無保護狀態,維權亦無有效法律手段。

      因此,針對我國對于預付式消費的現行法律體系的缺陷,筆者建議借鑒日本做法,制定專門的《預付式票證規制法》,并著重明確以下方面:

      1. 通過總則確立立法宗旨――保護消費者權益、維護國家金融秩序的穩定。通過分則對預付卡的定義、適用范圍、監督制度、消費者保障制度以及法律責任等各個方面進行詳細的規定。

      2. 明確預付卡上必須載明的事項和不得載明的事項。比如必須載明發行面額、名稱、使用方式等以及發行人履約保證責任方式等。不得載明諸如限制使用范圍、時間、地點,余額不退等顯示公平的條款引導預付式消費市場的健康發展。

      3. 明確規定在預付式消費卡侵權糾紛的舉證責任分配制度,因為一般情況下企業都會選擇在售卡時開具發票而在消費者真正消費時并不開具專門的消費卡使用發票。這造成了消費者在維權時沒有相應的發票等憑據,客觀上給舉證增添了障礙。

     。 二) 具體制度構建。

      1. 建立市場準入制度。

      對于發行預付卡的企業,需要對其發行主體的資格就各方面進行詳細的審查。對預付式消費合同的格式條款逐一檢查,對于其中有加重消費者責任減輕發卡方責任的條款的,一律不予通過。同時,對于發卡用途進行嚴格的限定,禁止商戶用售卡獲得的預付資金從事主營業務之外的投資活動,防止企業挪用資金轉嫁經營風險至消費者。并且,對于發卡主體是否依法登記,信用等級、資產負債率等方面進行全面評估,對不符合要求的企業不予核準進入預付卡市場。

      2. 建立保證金留存制度。

      即建立對于預付卡資金的第三方監管體系。首先,由銀行或支付寶等第三方機構根據企業的經營狀況、資產規模和償付能力等各方面指標進行信用評級,然后根據不同的信用等級要求發卡企業支付相應比例的保證金。且保證金作為專門賬戶不得挪用,消費者權益受損時以此賬戶基金優先補償。這樣不僅防止了發卡企業挪用售卡資金進行不當投資,也有利于消費者的權利救濟。

      3. 建立購卡實名制和用卡實名制。

      此項制度主要是針對預付卡滋生的腐敗問題。由于我國目前購買和使用預付式消費卡并不需要登記身份信息,這無疑為購買預付卡的行賄者以及使用預付卡的受賄者們隱蔽犯罪、逃脫法律制裁提供了條件。目前,購卡實名制已在政府的計劃之中,這有利于追溯行賄者身份。但這遠遠不夠。因為即使清楚購卡者的身份,在預付卡幾經轉手之后,預付卡的真正持有者和使用者依舊無處可尋。因此,最重要的是建立用卡實名制,在使用預付卡消費時進行實名登記。應注意此處的實名制不僅僅為用戶簽名,而應當要求預付卡的使用者提供真實有效身份信息。

      4. 建立多層次法律救濟體系。

      建立行業協會、消協組織投訴救濟,行政機關處罰救濟和司法救濟等多重法律救濟體系。對于侵犯消費者預付消費權利的商家,消費者可向相關行業協會和消費者協會投訴,要求行業協會和消費者協會予以協調解決; 行業協會和消費者協會不作為或者經過協調雙方不能就爭議達成協議的,消費者可以向主管行政機關投訴,要求行政機關對商家的違法經營行為予以禁止和處罰; 行政機關不作為的,消費者可向法院提起侵權之訴,要求法院判決侵權商戶停止侵害,賠償損失。

      五、結語。

      實踐與理論研究均表明,預付式消費卡市場的興起正所謂風險與機遇并存。在其為消費市場帶來巨大繁榮的同時,相應引發的問題和糾紛也成為了亟待解決的現實課題。我國應建立健全事前事中預防、事后救濟的法律監管機制,同時整合行業協會,消協組織等社會力量,最終建立以保障消費者合法權益為核心,以抑制和懲治腐敗為宗旨,以維護經濟秩序穩定為目標的風險防范體系。

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