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    跨境電子支付洗錢的路徑及治理

    添加時間:2017-10-09 15:04
      一、跨境電子支付的界定。

      電子支付是在計算機和網絡技術迅速發展的基礎上,隨著經濟和金融的全球化而產生的一種新的支付方式。而跨越國境的電子支付突破時間和地域的限制,數字化、無紙化、虛擬化的服務更是適應了現今快節奏的支付需要,在現代支付體系中發揮著越來越重要的作用。中國人民銀行發布的《電子支付指引(第1號)》

      第 2 條規定:“電子支付是指單位、個人(以下簡稱客戶)直接或授權他人通過電子終端發出支付指令,實現貨幣支付與資金轉移的行為。電子支付的類型按電子支付指令發起方式分為網上支付、電話支付、移動支付、銷售終端交易和其他電子支付。”跨境電子支付的重心在于其“跨境性”.

      聯合國貿易法委員會 1992 年頒布的《貿易法委員會國際貸記劃撥示范法》第 1 條規定,“(1)本法適用于任何發送銀行和接受銀行位于不同國家時的貸記劃撥。……(2)為確定本法使用范圍之目的,一家銀行設于不同國家的分行及單獨的辦事處視為單獨的銀行。”從這一立法可知,確定“跨境”的關鍵在于“發送銀行和接受銀行(包括分行及單獨的辦事機構)位于不同國家”.跨境電子支付服務涉及企業、個人、銀行及第三方支付平臺等多個主體,典型的跨境電子支付服務方式主要包括網上銀行支付服務系統和有第三方支付平臺參與的電子支付服務。

      筆者認為,只要其中有一方主體與其他主體不在同一國境內,即可認定為跨境電子支付。通過電子支付服務系統洗錢,有以下幾個方面的便捷性 :

      1. 即時性。電子支付突破了傳統支付方式對時間的限制,為消費者提供一周 7 天、1 天 24 小時的服務,并且只要資金支付方發出支付指令,即可瞬間完成資金劃撥。由于支付方式方便靈活,洗錢者可以瞬間將不法所得轉移到監管相對寬松的國家和地區,因此它在給消費者提供快捷服務的同時,也使違法人員有了可乘之機。

      2. 隱蔽性。電子支付突破傳統支付方式對地域的限制,無需消費者到限定金融機構的營業網點進行柜臺面對面辦理支付業務,整個支付過程通過虛擬的網絡環境完成。網絡的加密技術在保護消費者隱私的同時,也為洗錢的違法人員提供了隱蔽的犯罪場所。

      3.匿名性。電子支付通過網絡密鑰和電子簽名進行身份認證,并且這種非面對面的支付方式很難使銀行等金融機構判斷通過電子方式完成支付的是否是最初設立賬戶的人。銀行只能通過繁雜的支付報告來識別可疑的不法用戶,網絡的加密技術也加大了不法資金來源的追查難度?缇畴娮又Ц兜膮⑴c方在電子支付的基礎上突破國界的限制,洗錢的違法人員通過電子支付瞬間把資金轉移到法律和金融監管相對寬松的國家或地區。并且“跨境”洗錢行為的追查要突破法律沖突、司法協助等多重障礙,這無疑更是增加了打擊洗錢犯罪分子的難度。

      二、跨境電子支付洗錢的路徑。

      電子支付洗錢共經歷放置、培育和融合三個階段。

      在放置階段,違法人員將犯罪所得的傳統形式轉變為易被控制并且不易被發現的電子貨幣形式。培育階段主要是通過虛擬交易等編織一個難以審查的交易網,切斷犯罪收益和真實來源之間的聯系。融合階段主要是將已經清洗過的資金融合到正常的金融體系之中。

      跨境電子支付洗錢則在此基礎上,通過虛構跨境交易實現資金的培育,并通過將不法資金轉移到國外,完成資金的融合。

     。ㄒ唬┵Y金放置。

      作為洗錢的初始階段,犯罪分子通過詐騙、盜竊等方式獲取多個身份信息,到金融機構辦理信用卡或銀行卡,通過 ATM 等方式將犯罪所得轉入電子支付系統 ;由于第三方支付機構對客戶身份審查不嚴,犯罪分子通過注冊即可成為第三方支付的用戶,通過將資金轉入第三方支付機構的虛擬賬戶來完成“黑錢”的放置工作。

     。ǘ“黑錢”的培育。

      在這一階段,犯罪分子通過虛構身份,與國外不同的商家進行多次、重復交易,編織一個復雜的交易網絡 ;或是在境外的離岸天堂建立空殼公司,多是些服務類公司如音像制品店、劇院、洗車行等,因為這類企業很難確定實際銷售額和庫存量,這樣就很容易將犯罪所得轉換成營業所得和利潤收入。

     。ㄈ┵Y金的整合。

      在整合階段,犯罪分子主要通過對虛擬交易進行跨境電子支付,再通過退貨或者控制國外交易商家等方式將支付資金轉移,來掩蓋不法資金的真實性質和來源 ;或是將犯罪所得作為利潤轉移到離岸公司,最終將“黑錢”轉入正常的金融體系。

      三、我國針對跨境電子支付洗錢進行法律監管的現狀與不足。

      目前,我國已經形成了以《中華人民共和國反洗錢法》(以下簡稱《反洗錢法》)為主干,以《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)“洗錢罪”以及相關部門規章為輔的反洗錢法律體系。

     。ㄒ唬┪覈⒌姆聪村X監管制度。

      目前,我國的反洗錢監管立法共建立起以下幾種監管制度 :1. 客戶身份識別制度。通過金融機構和非金融支付機構履行“了解您的客戶”原則和持續性的客戶身份識別義務,從源頭即資金的放置階段對跨境電子支付行為進行監管。2. 內部控制制度。此制度的設立強調并細化了金融機構和非金融支付機構的反洗錢義務,避免對跨境電子支付洗錢行為的監管流于形式。3. 大額和可疑支付交易報告制度。當金融機構和非金融支付機構辦理的單筆交易或者在規定期限內的累計交易超過規定金額或者發現可疑交易時,應當及時向反洗錢信息中心報告。此制度使得跨境電子支付洗錢的整合階段置于法律監管之下。4. 客戶身份資料和交易記錄保存制度。保存的客戶身份資料和交易記錄能夠完整準確地重現每筆交易,為偵查機關追查跨境電子支付洗錢行為提供幫助。

     。ǘ┪覈聪村X監管立法存在的不足。

      1.現行《刑法》第 191 條規定的洗錢罪上游犯罪、客觀行為、犯罪主體等方面存在的問題。

     。1)上游犯罪方面,根據《刑法》第 191 條規定,洗錢罪的上游犯罪包括毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序罪和金融詐騙犯罪等共 7 種犯罪。我國簽署或加入的與洗錢罪有關的公約主要有《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥品公約》(下文稱《維也納公約》)《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯合國反腐敗公約》。關于上游犯罪,根據《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》第 6 條第 2 款的規定,各締約國均應尋求將本條第 1 款(洗錢罪)適用于“最為廣泛的上游犯罪”,如果不能適用“最為廣泛的上游犯罪”,該公約規定了最小范圍,即締約國洗錢罪的上游犯罪應至少包括以下幾類犯罪 :a. 本公約第 2 條界定的所有嚴重犯罪,即構成可受到最高刑至少四年的剝奪自由或更嚴厲處罰的犯罪的行為 ;b. 第 5 條規定的“參加有組織犯罪集團的犯罪”;c. 第 8 條規定的“腐敗行為的犯罪”;d. 第23 條規定的“妨害司法行為的犯罪”.《聯合國反腐敗公約》第 23 條第 2 款規定的上游犯罪的范圍也包括“最為廣泛的范圍”和“最小范圍”,第 2 款第 2 項規定“各締約國均應當至少將其根據本公約確立的各類犯罪列為上游犯罪”,“本公約確立的各類犯罪”具體包括:a. 賄賂本國公職人員罪 ;b. 賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員罪 ;c. 公職人員貪污、挪用或者以其他類似方式侵犯財產罪 ;d. 影響力交易罪 ;e. 濫用職權罪 ;f. 資產非法增加罪 ;g. 私營部門內的賄賂罪 ;h. 私營部門內的侵吞財產罪 ;i. 窩藏罪和妨害司法罪。我國刑法和《中華人民共和國反洗錢法》規定的 7 類上游犯罪顯然沒有完全覆蓋公約所要求的最小范圍。三個公約均是全國人大常委會批準的,基于“條約必須信守”原則,我國適當擴大洗錢罪的上游犯罪非常有必要,同時,如果僅僅將這七類犯罪作為上游犯罪進行規制,對其他犯罪的洗錢行為置之不理,則會造成法律的不公。

     。2)犯罪客觀方面,F行《刑法》第 191 條共規定了五類洗錢方式 :a. 提供資金賬戶 ;b. 協助將財產轉換為現金、金融票據、有價證券 ;c. 通過轉賬或者其他結算方式協助資金轉移;d. 協助將資金匯往境外;e. 以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質。前四種具體的行為方式強調了“協助”行為,并且都是通過金融機構實施。最后一項行為方式像是兜底條款,包括了其他的洗錢行為,但其外延是否包含了“協助”行為以外由上游犯罪者自己實施的行為以及不通過金融機構實施的洗錢行為,卻并不明確!毒S也納公約》第 3 條第 1 款 b 項、《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》第 6 條第 1 款 a 項和《聯合國反腐敗公約》第 23 條第 1 款第 1 項將“隱瞞或掩飾”或者“協助”行為都規定為行為方式,并且也沒有將洗錢媒介限定為金融機構。如果我國《刑法》僅僅規定金融機構為唯一洗錢渠道,那么通過非金融支付機構進行跨境洗錢的行為將無法追究。

     。3)犯罪主體方面。根據上文對客觀行為方式的分析,我國《刑法》強調的實施主體是“協助”者,由于最后一種行為方式的外延不周延,所以犯罪主體是否包括實施上游犯罪行為的人并不明確,而三個公約把“本人”的行為也列為洗錢行為。目前對于是否將上游犯罪者本人歸入洗錢罪的犯罪主體,爭論點在于洗錢行為對于“本人”是否是“不可罰的事后行為”.

      如果我國《刑法》不明確洗錢罪的主體,將使“打擊哪些跨境電子支付洗錢的參與者”這個問題處于模糊狀態。

      2.現行立法針對非金融支付機構反洗錢義務的規定不夠完善。電子支付主要通過網上銀行支付系統和第三方支付平臺完成,因此,跨境電子支付洗錢是通過金融機構和非金融支付機構實現的。我國通過《反洗錢法》、《跨境人民幣結算試點管理辦法》、《人民幣大額和可疑資金支付交易報告管理辦法》、《金融機構大額和可疑外匯資金交易報告管理辦法》、《金融機構客戶身份識別和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》建立并細化了金融機構客戶身份識別、內部控制、大額和可疑資金支付交易報告、客戶身份資料及交易記錄保存、大額和可疑外匯資金交易報告等反洗錢義務。而對于非金融支付機構的反洗錢義務卻涉及不多,使得我國很多跨境電子支付洗錢行為處于無法可依的狀態。目前我國涉及非金融機構支付機構反洗錢義務的立法有《非金融機構支付服務管理辦法》、《支付機構反洗錢和反恐怖融資管理辦法》、《支付機構預付卡業務管理辦法》以及《中國人民銀行關于手機支付業務發展的指導意見》、《支付機構網絡支付業務管理辦法(征求意見稿)》。

      《非金融機構支付服務管理辦法》第 44 條要求非金融機構履行反洗錢義務,但是該辦法對此僅作了原則性規定,對于具體怎么履行沒有明確,缺乏可操作性。

      《支付機構反洗錢和反恐怖融資管理辦法》對支付機構的反洗錢義務做了具體規定,該辦法規定了支付機構客戶身份識別、內部控制、身份資料以及交易記錄保存等義務,并規定了客戶身份識別、客戶身份資料以及交易記錄保存的具體實施標準,這與其他管理辦法相比,顯然在跨境電子支付洗錢的資金放置階段以及事后追查方面更能有效的打擊犯罪分子,但對大額或者可疑資金交易報告等義務卻沒有規定,使得跨境電子支付在不法資金的培育和融合兩個階段處于無監管狀態。因此該辦法對于支付機構反洗錢義務的規定尚不全面。

      《支付機構預付卡業務管理辦法》對支付機構在預付卡發行行為進行規制,通過設置單張預付卡資金限額、消費者一次性購買限額、預付卡的用途范圍等對通過預付卡進行跨境洗錢的行為進行規制,但是該辦法僅僅針對預付卡進行規制,調整范圍較小。

      《中國人民銀行關于手機支付業務發展的指導意見》和《支付機構網絡支付業務管理辦法(征求意見稿)》雖然未直接規定支付機構的反洗錢義務,但是通過規定“手機電子資金余額不超過 1000 元”,“支付機構不得為付款人和實體特約商戶的交易提供網絡支付服務”等降低犯罪分子通過手機支付和網絡支付洗錢的風險。

      筆者認為《手機支付業務發展的指導意見》和《支付機構網絡支付業務管理辦法(征求意見稿)》雖然能加大對犯罪分子通過支付機構洗錢的打擊力度,但是通過減少手機和網絡支付的使用來達到對跨境電子支付洗錢的監管,這無疑會對電子支付手段的創新產生一定程度的消極影響。

      3.立法層級較低。目前我國對于針對金融機構跨境電子支付洗錢的立法除了《刑法》第 191 條和《反洗錢法》外,其余都是以部門規章的形式存在,對于非金融支付機構的反洗錢監管僅僅通過一些不系統的管理辦法,缺少專門針對支付機構、效力層次又相對較高的反洗錢監管立法。

      四、完善我國跨境電子支付洗錢監管立法的建議。

     。ㄒ唬⿲Α缎谭ā191條“洗錢罪”的完善建議。

      1. 擴大上游犯罪的范圍。我國刑法只將 7 類犯罪規定為上游犯罪,首先,沒有履行公約規定的“最廣泛的上游犯罪”和“最小范圍”的義務。其次,如果只對某些犯罪的洗錢行為加以懲罰,而其他犯罪所得的洗錢行為不受制裁,就會造成裁判的雙重標準,法律的不公,也不利于我國在反洗錢領域開展國際合作?缇畴娮又Ц兜“跨境性”使得在反洗錢領域開展國際司法合作成為必然,目前很多國家都已經擴大上游犯罪的范圍,如果我國仍然局限在這 7 種犯罪,將不利于國際司法合作的開展。因此擴大上游犯罪的范圍很有必要,但是將上游犯罪規定為最廣泛的范圍并不適當,因為洗錢罪在我國刑法中屬于嚴重犯罪,如果上游犯罪僅是一般犯罪,將會造成司法資源的浪費,同時并非刑法規定的所有犯罪都會產生不法收益,因此,我國可將上游犯罪的范圍規定為“能產生不法收益的所有嚴重犯罪”,并對“嚴重犯罪”的外延進行明確。

      2. 明確洗錢罪的客觀行為方式。通過司法解釋的形式對刑法第 191 條規定的洗錢罪的第 5 種行為方式進行具體化,通過解釋,對洗錢罪是否必須通過金融機構以及是否只限制在“協助”領域進行說明?缇畴娮又Ц兜谋憬菪允蛊涑蔀槌鹑跈C構之外的另一洗錢渠道,由于“法無明文規定不為罪”,如果刑法僅僅將金融機構作為洗錢行為的實施媒介,將使得通過跨境電子支付進行洗錢的行為不能入罪。

      3. 明確洗錢罪的犯罪主體。目前是否將上游犯罪者本人歸入洗錢罪的主體,爭論點在于洗錢行為是否構成“不可罰的事后行為”.馬克昌教授認為,“不可罰的事后行為”論有一定的道理,但并不適用于洗錢罪。

      理由是洗錢行為并不符合“不可罰的事后行為”的條件。日本著名學者大谷實教授稱“不可罰的事后行為”必須是 :(1)通常被事前的狀態犯所包含的行為 ;(2)不存在新的侵害法益的情況。

      但是洗錢罪跟上游犯罪侵害的法益并不相同,“本人”除了侵害上游犯罪的客體之外,其洗錢行為還對金融管理秩序造成侵害。因此需要明確我國洗錢罪的犯罪主體。

     。ǘ⿲⒎墙鹑谥Ц稒C構納入反洗錢義務主體。

      除了金融機構,跨境電子支付已經成為犯罪分子洗錢的又一重要媒介,只將金融機構作為反洗錢義務主體顯得很不適當。因此《反洗錢法》、《跨境貿易人民幣結算試點管理辦法》和《人民幣大額和可疑資金支付交易報告管理辦法》應擴大調整范圍,將非金融支付機構納入反洗錢的義務主體。同時應該針對非金融支付機構出臺專門的客戶身份識別、身份資料及交易記錄保存、大額和可疑資金支付交易報告管理辦法。

     。ㄈ┟鞔_非金融支付機構的反洗錢義務。

      基于上文的分析,《非金融機構支付服務管理辦法》除了對非金融支付機構的反洗錢義務進行原則性規定以外,還應對具體實施標準進行完善!吨Ц稒C構反洗錢和反恐怖融資管理辦法》需對非金融支付機構大額或者可疑交易支付報告義務及具體標準做出補充規定。

      《手機支付業務發展的指導意見》和《支付機構網絡支付業務管理辦法(征求意見稿)》應在支付方式創新和反洗錢監管之間找好平衡點。

     。ㄋ模┨岣叻聪村X監管立法層級,制定統一系統的支付機構反洗錢監管立法。

      目前我國規制非金融支付機構洗錢行為的立法都以部門規章的形式出現,并且規章繁雜又不系統,這對打擊跨境電子支付洗錢行為帶來很大的不便,因此,我國有必要出臺規制非金融支付機構洗錢行為的統一法律,以有效打擊跨境電子支付洗錢行為。
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